Es oficio del estudioso del apartado en derecho constitucional relacionado con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -los cuales en adelante llamaremos DESC- el adentrarse en los ámbitos histórico, espacial, político, social, cultural y -casi que fundamentalmente- económico primero en el orden mundial y luego local para poder luego centrar su atención sobre las incidencias que tendrían para los mismos la búsqueda de su judicialización. Es de advertir que acudiré indistintamente a los diferentes ámbitos señalados en el curso de esta exposición, en búsqueda de un texto sintetizado y con finalidades concretas en cada acápite. Para todo efecto utilizaré el clásico método deductivo para poder adentrarnos en el espacio colombiano y así establecer las similitudes, diferencias y particularidades que se presentan entre uno y otro caso.
1. LEGISLACIÓN DE CARÁCTER SUPRANACIONAL.
Es de todos sabido que el hito histórico que dio nacimiento a la primera positivización de los DESC fue la destrucción generalizada que tuvo que enfrentar la Europa de la posguerra. Fue después de tal descalabro en la razón, la sensatez y el respeto por la vida misma y la dignidad humana que los países Europeos en un primero y único hasta el momento chispazo de lucidez se decidieron a converger en la reconstrucción de sus países, tanto propios como vecinos, empezar a dejar de lado sus diferencias y establecer parámetros generalizados claves para el logro del bienestar social y el desarrollo mutuo de las naciones integrantes, legando a la historia universal la Carta Social Europea como catalizador del sueño de reconstrucción, equidad y desarrollo que empezó a fungir en el viejo continente.
Primero que todo, demos una mirada a esta Carta y sus consideraciones:
Turín, 18 de octubre de 1961. Consejo de Europa (Estrasburgo).
Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa,
Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es conseguir una unión más estrecha entre sus miembros con objeto de salvaguardar y promover los ideales y principios que son su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social, en particular mediante la defensa y el desarrollo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales;
Considerando que, por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y su protocolo adicional, firmado en París el 20 de marzo de 1952, los Estados miembros del Consejo de Europa convinieron en garantizar a sus pueblos los derechos civiles y políticos y las libertades especificados en esos instrumentos;
Considerando que el goce de los derechos sociales debe quedar garantizado sin discriminación por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, proveniencia nacional u origen social;
Resueltos a desplegar en común todos los esfuerzos posibles para mejorar el nivel de vida y promover el bienestar de todas las categorías de sus poblaciones, tanto rurales como urbanas, por medio de instituciones y actividades apropiadas,
Convienen en lo siguiente: (...)
De la lectura de los dos primeros párrafos se puede concluir sin lugar a dudas que el espíritu de esta Carta es el de impulsar en la naciente comunidad un conglomerado de derechos que suceden a los referentes a los derechos civiles y políticos, no solamente debido a su orden de aparición en la historia -motivo por el cual resulta odiosa la ignorante relación de jerarquía que establecen algunos para nominarlos, sino porque resultaba evidente que no bastaba la simple reconstrucción del continente dejando de lado la satisfacción de las necesidades sociales como un agregado a una -dicha entre dientes- garantía de no repetición.
A pie seguido nos encontramos con uno de los óbices que evidenciaron el aparecimiento en la escena mundial de un nuevo orden social, económico y cultural transnacional: la garantía indiscriminada del goce de dichos derechos sociales sin importar la raza, color, sexo, religión, opinión política, proveniencia nacional u origen social.
Estas últimas cinco palabras redimensionaron el concepto de las relaciones internacionales hasta instancias nunca antes vistas: apelando al sentido integrador antes mencionado, evidenciamos con ojos pasmados cómo se rompe la barrera nacional tradicionalmente aplicada en las disposiciones de orden interno para en cambio acoger de un postulado general, aceptado y ratificado una serie de compromisos direccionados a la satisfacción no ya de las primarias libertades y derechos testadas por la revolución francesa, sino de una serie de compromisos que se aplicarían en el entendido de que dichos derechos que por aparecimiento histórico fueron puestos en una primera generación de antigüedad ya simplemente no eran suficientes para el alcance de la paz perpetua, que siempre hizo falta algo más y que ese algo, ubicado ya en el apartado de los derechos colectivos debía regir para todos los vecinos del continente para eliminar toda posibilidad de futuras discordias que volvieran a desencadenar la racionalidad de un conflicto mundial.
Lo que llama la atención aquí no se reduce al novel concepto de positivizar derechos sociales con visos de internacionalidad, sino el mismo hecho de que son de nuevo la necesidad extrema, el descontento y el haber tocado fondo los motores que impulsan los grandes cambios en materia de derechos humanos.
En lo que toca al continente americano nos encontramos ante una verdadera antípoda en materia de legislación de carácter supranacional relativa a los DESC y eso tiene una fácil explicación: tradicionalmente la cabeza visible del capitalismo de occidente, este es, Estados Unidos, actuando en su perpetua y también tradicional e institucional oposición a los postulados del socialismo sustentan la idea de que en nombre “no de la equidad, sino más bien de la libertad, deben de defenderse ante todo los derechos civiles y políticos, dejando para una segunda generación los DESC, es decir prorrogarlos a un plazo indeterminado bajo la etiqueta de lo progresivo o facultativo”. El único instrumento americano con poder de hacer cumplir sus decisiones y con jurisprudencia digna de estudio y trascendencia internacional lo encontramos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual en lo tocante a los DESC sólo hace una breve alusión en su artículo 26, volviendo sobre el consabido esquema americano de desarrollo progresivo.
Probablemente muchos cuestionen este planteamiento bajo la muy sensata razón de que, no sólo es en América donde no existen medios coercitivos para hacer exigible a los países firmantes del protocolo los derechos en él consagrados, puesto que dicho tribunal tampoco existe en Europa y no me queda más que decir que en eso tienen toda la razón; no obstante, debemos desde ya hacernos la idea de que es un deber casi que meramente moral de los Estados la efectividad o incumplimiento de las disposiciones pactadas, evidencia el cumplimiento político que se deben plantear los aspirantes de los partidos de cada país de acuerdo con sus capacidades y metas a mediano y largo plazo. Es acá donde el continente europeo sí nos ha adelantado, habida cuenta de que tenemos legislaciones muy similares en materia de protección de los DESC y de que los derechos que se pretenden proteger son básicamente los mismos.
2. LA CONSTITUCIÓN DEL 91: LAS BELLAS INTENCIONES
En uno de los momentos más crueles y dolorosos en la historia Nacional surge una de las constituciones más bellas y reflexivas del carácter social-democrático que caracteriza a las disposiciones superiores de algunos estados bienestar, tomando inspiración del constitucionalismo social en su versión español, influenciada esta por la Ley Fundamental de Bon de 1949 . El inicial entusiasmo suscitado por la inclusión generosa y sin limitación visible de los DESC llegó a deslumbrar a juristas y ciudadanos del común que vieron, independientemente de sus íntimas pretensiones, una manera de exigirle al Estado soluciones que nunca habrían podido exigir antes de su promulgación: la materialización del estado social de derecho en su amplio y pleno sentido. La inclusión de los DESC en el nuevo ordenamiento superior generó un alto interés y dudas sobre su campo de aplicación y más puntualmente sobre el papel del juez en su defensa o desarrollo jurisprudencial. Las varias posiciones que aquella maravillosa Corte Constitucional de los primeros tiempos de la Constitución del 91 sobre su naturaleza de derechos fundamentales -en ocasiones con carácter absoluto, otras en consideración al caso concreto- han sido constante materia de estudio y discusión en todas las comisuras del ámbito legal y popular. Más interesante resulta cuando de tajo les niega tal condición de fundamentales para ubicarlos como meras normas programáticas que requieren del asomo-interés-elaboración por parte del legislador para poder ser efectivamente exigibles ante determinada instancia jurisdiccional. Esta tropical multiplicidad de posiciones no obedece a un caprichoso ejercicio de sumisión por parte de los defensores de la Carta Magna, sino más bien a una suerte de malabar interpretativo del tipo ni muy-muy, ni tan-tan que no desborde la naturaleza ambivalente de la Constitución del 91: axiología socialdemócrata, fisonomía liberal; de tal suerte que en ciertas situaciones encontraremos consideraciones que enclavan a los DESC en el sentido de que no son derechos fundamentales por su contenido prestacional y su naturaleza programática, otras veces nos dirán que El contenido prestacional de un derecho no desvirtúa su naturaleza fundamental y otras tantas, que son parte de las delicias del consultorio jurídico, nos dirán que los DESC no son derechos fundamentales, pero pueden ser exigidos mediante el ejercicio de la acción de tutela por su conexidad con otros derechos de carácter fundamental.
Superado dentro de sí y por sí este coctel de posiciones jurisprudenciales pasamos a la involución doctrinal de la Corte Constitucional colombiana pro carácter fundamental de los DESC: en un primer estadio se resolvió que siempre son derechos fundamentales en una posición poco reflexiva sobre su exigibilidad y las erogaciones económicas que podría generar. En tal sentido recordamos la Sentencia T-471 de 1992, que en sus consideraciones celebraba:
“El derecho a la seguridad social es un derecho fundamental. Y como alternativa de la lucha de las personas por su subsistencia surge el derecho inviolable e irrenunciable a la seguridad social como la garantía constitucional para que la persona amenazada por alguna enfermedad, accidentada, desprotegida, desempleada o abandonada, tenga acceso a ese derecho y pueda cumplir dentro de los parámetros de la legalidad sus cometidos como ser social.”
Como hemos podido evidenciar a través del estudio de la carrera, son las primeras sentencias de la Corte Constitucional las que, so pena de parecer ingenuas a comparación con las recias posiciones que tradicionalmente sostiene el Consejo de Estado y la misma Corporación en estos tiempos en que no se sabe qué hacen sus Magistrados en sus horas laborales –porque agua pasó por aquí: cate que no te vi-, realmente evidencian un desarrollo en materia jurisprudencial digno de estudio y discusión, un pensamiento avant garde que le dio un dinamismo al derecho colombiano jamás visto y talvez jamás por ser vuelto a ver.
En una segunda posición, ya más madura y cerebral, impera en la Corte Constitucional la tesis según la cual los DESC son derechos fundamentales, como mínimo, respecto de su contenido esencial o mínimo. Esta atenuación en la tónica que sucedería a aquel primer estadio de interpretación tendría repercusiones significativas en las decisiones a proyectar en todo el grueso de las instancias judiciales y en el ínterin del juez constitucional colombiano, como es el caso de la sentencia SU-225 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que el tribunal constitucional expresó que para conciliar al carácter de exigibilidad inmediata que deben revestir los derechos fundamentales, con el respeto del principio democrático que debe guiar el desarrollo de los derechos de contenido prestacional –que implica que los órganos políticos son los encargados de definir las políticas tributarias y presupuestales–, es necesario concluir que los derechos prestacionales fundamentales poseen un doble contenido. Entre otras, las sentencias las sentencias T-602 del 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería, y T-025 del 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa proporcionan suficiente material de estudio para quienes deseen ahondar en el tema.
La tercera tesis en el devenir constitucional de los DESC conviene que aquellos pueden llegar a convertirse en derechos fundamentales por su conexidad con otros derechos fundamentales, tesis a la que acude el jurista principalmente en episodios donde la vista gorda hacia la prestación del servicio de salud podría extinguir la vida del ciudadano y otros como afectación al mínimo vital, entre otros varios casos. Es a este tenor que la Sentencia SU-819 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis señala que en tales circunstancias se conforma entre el DESC y el otro derecho fundamental una unidad que reclama protección íntegra, en tanto las circunstancias fácticas impiden que se separen los ámbitos de protección. Ejemplo clásico lo configura la sentencia T-406 de 1992, de cuyo extracto resalto:
“La aceptación de la tutela para los derechos económicos, sociales y culturales, sólo cabe en aquellos casos en los cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distinción anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a la violación del derecho. En tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad de la violación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las posibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y justicia social que señala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vez establecida la violación de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva.”
Tesis tangencial a las anteriores es la cual según los DESC son derechos fundamentales cuando se determina su contenido por vía normativa distinta a la Constitución. Es importante fijar dos criterios al respecto: los fallos de la Corte que aducen dicha condición y aquellos relativos a la progresividad de los mismos.
Recordamos en el primer apartado la Sentencia SU-819 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis, en la cual se afirmó que los DESC, en principio, no pueden ser considerados derechos fundamentales exigibles mediante la acción de tutela, y que ni siquiera son derechos subjetivos, puesto que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y una organización administrativa adecuada que permitan su realización, razón por la cual no involucran la posibilidad de exigir del Estado algún tipo de prestación concreta. No obstante, también ha estimado que pueden llegar a adquirir el carácter de derecho subjetivo fundamental cuando las anteriores condiciones son concretadas, de modo que permiten a las personas exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, “(...) consolidándose entonces [el deber asistencial], en una realidad concreta a favor de un sujeto específico”.
En lo que respecta a la segunda cuestión, la Corte ha afirmado que el mandato de progresividad de los DESC no puede ser entendido como una justificación a la inactividad del Estado en la protección de estos derechos, sino que se refiere a la obligación del Estado de iniciar inmediatamente acciones encaminadas a la completa realización de estos derechos, y, por tanto, al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores a los contenidos mínimos que los Estados están en la obligación de garantizar.
Otro criterio de alta relevancia social es aquel según el cual los DESC son derechos fundamentales respecto de ciertos sectores de la población. Es del campo de aplicación concatenado con los artículos 13, 43, 44, 45 y 46 de la Constitución Política.
La última y quizá más vanguardista posición al respecto la hallamos en la Los DESC son derechos fundamentales respecto de su faceta de defensa. Es el caso de la Sentencia T-1318 del 2005, en la cual resuelve:
“Para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto es, hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante.”
¿A qué se debe esta amplitud de criterios respectivos al campo de aplicación de los DESC? Si lo miramos por parte de la Corte Constitucional, nos encontraremos que ante todo siempre ha habido la buena intención necesaria por parte de ella, pero el simple ordenar y ordenar devendría en un brusco desbalance en la teoría del check and balance y la tridivisión de poderes, inestabilidad jurídica y una probable y definitiva bancarrota fiscal. El análisis juicioso de esta variedad de posiciones nos lleva a un sitio del cual no podemos escapar: el fantasma que ronda el contenido programático de las DESC no es otro que la viabilidad económica y en esto profundizaremos a continuación.
3. EL NUEVO ORDEN MUNDIAL: COLOMBIANOS ¡BIENVENIDOS AL FUTURO!; EUROPA: EL PASADO TE ESPERA
Recordábamos imitando con sordina al ex presidente Gaviria cuando televisaba el anuncio de la entrada en Colombia del nuevo monstruo del hombre, la abominación de Shelley, el nuevo fenómeno económico que aunado a la crisis fiscal -que viene a ser el primer obstáculo efectivo hacia la materialización de los DESC- cambia la historia de los mismos: la globalización.
No es que sea de los que piensa que el ostracismo y la tozudez política sean la forma de hacerle frente a las continuas crisis económicas de los últimos años ni mucho menos que el dinero del petróleo lo soluciona todo –y que no me vaya a caer un misil bolivariano por este comentario, porque nunca podremos descreer del progreso y los alcances que la humanidad ha alcanzado desde el principio de los tiempos hasta el día de hoy. Lo que pretendo advertir en el lector es que los modelos políticos concebidos y adoptados hasta el momento simplemente no están listos para hacer frente a este nuevo tipo de capitalismo salvaje transnacional y ello se da por un simple motivo: la competitividad no es totalmente compatible con las garantías que plantean los DESC.
Demos una somera mirada al caso que se viene presentando actualmente en los estados bienestar: el funcionamiento de gran cantidad de empresas deja de ser rentable en su país de origen, razón por la cual terminan trasladándose a otro en el cual su moneda obtenga un mayor valor adquisitivo al cambio y cuya legislación en seguridad social interior no genere los gastos que generarían si estuvieran funcionando en su territorio debido al pago de impuestos y prestaciones de los trabajadores. Es el caso de varias empresas de alto poderío económico que han aprovechado la cercanía con ciertos países de menores recursos y la complacencia que en algunos casos (como en el de Chiquita Brand), les dispensan las raquíticas democracias donde se establecen. Es el patético caso de varios call centers europeos, que a lo largo de la última década han optado por trasladar sus instalaciones físicas a la India, donde pueden contratar mano de obra más barata y desechable –recordar que en materia laboral el criterio preponderante en el capítulo europeo no es protección al trabajador sino protección al trabajo, lo cual implica que no sólo se busca la ubicación del trabajador en el mejor puesto posible, acorde con sus habilidades, aptitudes y capacidades sino que se busca asimismo que pueda conservar el trabajo reduciéndole las posibilidades de despido, además del hecho de que en la bolsa de contribuciones obligatorias hacia el sistema de prestaciones sociales preponderante en Europa el mayor contribuyente sobre trabajador y Estado es, en la mayoría de los casos, la misma empresa.
En este respecto, el vasco Javier Bilbao Ubillos nos ubica en el espectro actual del estado bienestar en los siguientes términos:
“Hay un cierto consenso en identificar los dos principales desafíos a los que se enfrentan los estados del bienestar europeos en el nuevo escenario configurado a comienzos del siglo XXI: por un lado, la sostenibilidad financiera de sus prestaciones de protección social y, por otro, su supuesta incidencia negativa en la dinámica económica como consecuencia de la desincentivación de la inversión, el esfuerzo, la innovación y el ahorro.
En cuanto al primero de estos desafíos, se advierte de la imposibilidad a medio o largo plazo de hacer frente a unos gastos crecientes en protección social (sobre todo en las funciones vejez y sanidad) con unos recursos que tienden presuntamente a disminuir por la reducción en el número de cotizantes. Sobre el segundo, se insiste en que la globalización (y su dimensión más evidente para los estados del bienestar que es el avanzado proceso de integración europea) requiere un marco más flexible de relaciones laborales, una menor imposición directa, y una menor protección desincentivizadora del esfuerzo para poder mantener los niveles de competitividad relativa en unos mercados más exigentes y en un contexto que favorece la deslocalización de actividades productivas.”
Hace tan sólo 19 años escuchábamos al Dr. Julio César Gaviria hablar de neoliberalismo y el frente que haría Colombia frente al fenómeno de la globalización. Ahora que las democracias tradicionalmente más fuertes y resistentes empiezan a ver inermes la desarticulación del sueño de equidad social en el cuerpo de los trabajadores es hora de empezar a hacernos preguntas.
4. deliciōsus fiscus
Como venía comentando en el punto anterior y se ha estado insinuando a lo largo de toda esta parodia, no obstante los obstáculos en materia legal o política que indefectiblemente minan el paso de los DESC, es el factor económico el que en últimas viene a ponerle el tatequieto a las aspiraciones de los simpatizantes de la judicialización de los DESC y eso es más que entendible. El doctor Juan Carlos Henao Pérez en su ponencia Novedades jurisprudenciales de la responsabilidad extracontractual del Estado colombiano nos dice a propósito de las condenas pecuaniarias al Estado “Las cifras son, en efecto, alarmantes, pues aún en hipótesis prudentes se habló para el año 2001 del 2% del presupuesto General de la Nación, llegándose a pronosticar que en 8 años puede llegar al 15%. Si bien no son cifras oficiales completas estamos frente a un cáncer con alto poder destructivo de la economía nacional.” Talvez eso explicaría la creciente tendencia de los estudiantes de derecho de aspirar a especializarse en derecho administrativo. Curiosamente Colombia es uno de los países más avanzados en el mundo en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado y en el campo de la indemnización del daño, cosas que ni en los Estados Unidos ni en los países musulmanes parece estar contemplada. Siguiendo con el doctor Henao nos encontramos con el daño que se causa al Tesoro Público alcanza las siguientes dimensiones: “Esta situación demuestra, por ejemplo, que se están presentando unas 120 demandas diarias contra el Estado y esto se acrecienta por la figura de la figura de la conciliación que, para darles unos datos de un estudio que hizo la Procuraduría Primera Delegada del Concejo de Estado, de enero a septiembre del 2002, es decir, durante 9 meses, se realizaron conciliaciones por 141 mil millones de pesos y, durante el mismo periodo, se realizaron 10.368 audiencias de conciliación. Estamos hablando de 9 meses; más de 1.000 audiencias mensuales.”
Vaya usted a saber a dónde va a llegar el Estado si le damos la potestad al juez de ordenar gastos que nunca se han podido sufragar a satisfacción plena de los postulados del estado social de derecho ni cuántos delincuentes van a empezar a hacer de ello un negocio de los que sólo acá en Colombia sabemos inventar. El hecho es que algunos juristas a veces parecen olvidar que existe un principio de separación de poderes que debe respetarse y en el caso de hacerse efectiva la judicialización de los mismos -que tanto bien le haría al pueblo colombiano- debe establecer el mismo juez un equilibrio para no terminar de desbaratar lo que los políticos llevan tantos años empecinados en destruir, esto es, los recursos de la Nación. En este aspecto encontramos la sentencia del 7 de noviembre de 2007, corporación consejo de Estado, con ponencia de Hernández Enríquez resolvió en cuanto a la acción popular:
“Sobre este tema de los Derechos sociales, el Consejo de Estado ha sostenido que, en efecto, los derechos económicos, sociales y culturales son derechos subjetivos en el sentido amplio. Es decir, que generan judicialización, por decirlo de una manera y que no es extraño que el juez se pueda entrometer en aspectos de presupuesto, entre otras porque es que la misma Ley se lo ha autorizado; no ha invención judicial, eso proviene del Congreso.”
En tal sentido de cosas, es viable su judicialización, pero de una manera prudente y tomando en cuenta ciertos criterios, como el de judicializar en caso de falla del servicio, como propone el Dr. Henao. Ya acá lo que valdría la pena estudiar sería el papel del juez de tutela y las consecuencias sociales, económicas y aún culturales que han tenido en Colombia desde la promulgación de la Constitución de 1991.
5. PREÁMBULO CONTITUCIONAL: ¿UN MICO PROGRAMÁTICO?,
CONCLUSIONES
Dice el preámbulo de la Constitución Política ya casi al finalizar “(…) que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente (…)”. No fue un afán caprichoso del constituyente establecer una eventual y cuasi programática declaración final en el preámbulo constitucional que inste a las generaciones futuras a apostar por la integración latinoamericana.
Si pensamos en la Europa de la posguerra destruida, arruinada y hambrienta, nos encontraremos con que su situación no era materialmente distante de la nuestra –el pueblo latinoamericano, luego no resulta descabellado, al menos en teoría, pensar que el camino que seguimos actualmente con las cumbres interamericanas, el espacio de convergencia y reconciliación que demuestra verdaderos ejemplos de hermandad y apoyo de todos los integrantes de este pedazo del mundo pueda convertirse eventualmente en una pujante, próspera y verdadera comunidad latina o aún americana de naciones. Pero aún nos queda el camino de la globalización al cual habrá que encontrarle un espacio donde los DESC puedan desarrollarse a plenitud y sin interferir en el camino del dinero que todo lo condiciona, al tiempo que un derrotero común donde los miramientos y explosiones emocionales de los ultraderechistas, los remedos de Bolívar con todos su adeptos y los tradicionalmente imponedores de las reglas del juego podamos pensar en la satisfacción de todas nuestras necesidades ya no como entes individuales sino como un todo. Las puertas de la conversación y la reconciliación se van abriendo poco a poco y aún hay un largo camino que recorrer.
¿Que si debemos judicializar los mal llamados derechos de segunda generación? Mi respuesta es que en estos momentos no deberíamos entrar de lleno en ello, más si estudiar la idea y prepararnos para proponer tesis de doctrina constitucional que adecúen todos los resquicios necesarios para que la economía no termine de colapsar por el simple hecho de obrar sin los pies puestos sobre la tierra. La integración latinoamericana es posible y con ello una nueva posibilidad de salir del atasco de sólo pensar en los derechos civiles o políticos como dignos de protección y tutela, tal como el tío Sam siempre nos ha hecho pensar.
Termino esta sórdida exposición con un aparte de la Asamblea Nacional Constituyente con relación a la razón de ser de la inclusión en la Carta Magna de los DESC.
“(…) no podemos perder de vista en ningún momento que el compromiso primordial de esta Asamblea Nacional Constituyente es con toda la Nación, pero muy principalmente con aquellos compatriotas que se hallan por debajo de los niveles mínimos de subsistencia, en la pobreza absoluta, cuyo número asciende a la tercera parte del pueblo colombiano, que no tienen trabajo, y por lo mismo no cuentan con la protección sindical, ni tienen acceso al techo, ni a la salud, ni a la educación, ni a la recreación. Son los desprotegidos y postergados. Para ellos los derechos humanos son una ficción, una simple quimera. Porque aparte de ser asunto de elemental justicia, estos sectores sociales, por sus precarias condiciones de vida, constituyen levadura de delito, mosto subversivo, fermento de desbordamientos sociales. Lo que hemos vivido, y lo que estamos viviendo, demuestra que no estamos especulando.”
BIBLIOGRAFÍA
§ Constitución Política de 1991.
§ Carta Social Europea.
§ La multitud errante. Restrepo Laura. Editorial Alfaguara.
§ Protocolo Adicional de San Salvador.
§ Convención Interamericana de Derechos Humanos.
§ Comentario sobre la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Comunidad indígena Jakye Axa Vs. Paraguay": El respeto de los derechos económicos, sociales y culturales de las poblaciones marginadas de América. González Carlos. Dirección web: http://gonzalezcarlos.blogia.com/2007/111901-comentario-sobre-la-sentencia-de-la-corteinteramericana-de-derechos-humanos-com.php
§ García Villegas, Mauricio. Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Siglo del Hombre Editores, 2001.
§ Sentencias de la Corte Constitucional.
§ La naturaleza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Semillero de investigación Universidad del Rosario. Ediciones Unirosario.
§ Memorias 2º seminario Internacional de Gerencia Jurídica Pública. Henao Jorge.
Toda la información fue tomada de los artículos suministrados por el director del semillero de derecho procesal, de fuentes legales y de internet.
Tomado de www.acnur.org/biblioteca/pdf/1934.pdf
Tercer párrafo de las consideraciones de la Carta Social Europea. Las subrayas son mías.
“la violencia no es nunca irracional, nadie como ella para llenarse de razones cuando quiere desencadenarse”. La multitud errante, Laura Restrepo. Editorial Alfaguara.
No he olvidado el Protocolo Adicional de San Salvador, pero por carecer de medios coercitivos para exigir a los Estados que lo ratificaron su cumplimiento, lo remitiremos al cajón de lo progresivo y facultativo.
Comentario Carlos Gonzales sobre la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Comunidad indígena Jakye Axa vs Paraguay”: El respeto de los derechos económicos, sociales y culturales de las poblaciones marginadas de América. Carlos Gonzales.
Artículo 26°: Desarrollo progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente (subrayas mías) la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles por vía legislativa u otros medios apropiados.
La Carta Social Europea recoge los principales derechos de carácter económico y social y, a diferencia de lo que ocurre en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, no establece un sistema judicial de control del cumplimiento por parte de los Estados de sus principales disposiciones.
Entre los derechos de la segunda generación más importantes contenidos en la Carta Social Europea figuran, entre otros, el derecho a: el trabajo (art. 1), organizarse para la defensa de intereses económicos y sociales (art. 5), la negociación colectiva (art. 6), la seguridad social (art. 12), la asistencia social y médica (art. 13), la protección social, jurídica y económica de la familia (art. 16), y la protección y asistencia por parte de los trabajadores migrantes y sus familias (art. 19). De estos siete artículos, los Estados Partes tienen que aceptar al menos cinco de ellos y no menos de 10 de los derechos recogidos en toda la Parte II de la Carta. Se trata así de un sistema flexible, que no obliga al Estado a aceptar todos los derechos de la Carta.
El estudio comparado de ambas normas resulta en sumo grado interesante y plantea inmediatamente diferencias sustanciales que serán incluidas en una posterior revisión de este ensayo.
García Villegas, Mauricio. Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los derechos sociales en el constitucionalismo colombiano. El caleidoscopio de las justicias en Colombia.
Sentencia T-423 de 1992, M. P. Fabio Morón Díaz: “se trata de un derecho asistencial que debe ser promovido por el Estado de acuerdo con la ley, para ser prestado directamente por este o a través de entes asociados, de suerte que no puede ser exigido mediante la acción de tutela.
Sentencia T-373 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, manifestó que la distinción entre derechos de libertad y derechos de prestación no es adecuada para definir si un derecho constitucional es fundamental, en tanto existen derechos fundamentales que necesariamente exigen para su garantía erogaciones públicas, y, por tal motivo, no dejan de ser fundamentales, como el caso del derecho a la educación básica o el núcleo esencial del derecho a la administración de justicia.
Remataba esta sentencia de la siguiente manera: “En la forma en que está consagrado el derecho a la seguridad social se considera un derecho fundamental constitucional dentro de nuestro Estado de derecho porque hace parte de la condición del hombre, porque le brinda protección, confianza y seguridad en sus actividades y porque le ayuda a realizar sus aspiraciones como ser social.” Para como están las cosas por la vieja Corte, afortunados todos aquellos que se favorecieron de este fallo.
Dice en uno de sus apartes: “En primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales.”
La naturaleza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Semillero de investigación Universidad del Rosario.
Al respecto caben citar las sentencias T-373 de 1998, SU-062 de 1999, T-585 del 2006 y SU-1023 del 2001 entre muchas tantas otras.
Carta Social Europea. Artículo 1.
Derecho al trabajo para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo.
Las partes contratantes se comprometen:
1. A reconocer como uno de sus principales objetivos y responsabilidades la obtención y el mantenimiento de un nivel lo más elevado y estable posible del empleo, con el fin de lograr el pleno empleo.
2. A proteger de manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido.
3. A establecer o mantener servicios gratuitos de empleo para todos los trabajadores.
4. A proporcionar o promover una orientación, formación y readaptación profesionales adecuadas.
Segundo seminario internacional de jurídica pública. Bogotá D.C. 2005
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